Yatırım Fonlarının Tasfiyesi: Sermaye Piyasası Kurulu Zarardan Sorumlu Tutulabilir mi?

Yatırım fonlarının tasfiyesi gündemdeyken son günlerde en sık sorulan sorulardan biri de şu oldu: Zarara uğrayan yatırımcı, denetim ve gözetim yükümlülüğü bulunan Sermaye Piyasası Kuruluna karşı tazminat davası açabilir mi?

Sorunun kısa cevabı, dava yolunun açık olduğudur. Anayasa'nın 125'inci maddesinin son fıkrası, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğunu düzenler ve bu hükmün istisnası bulunmamaktadır. Ancak dava yolunun açık olması ile davanın kabul edilmesi ayrı şeylerdir. Aşağıda, talebin dayandırılabileceği üç ayrı temel, bu temellerin yargı kararları karşısındaki durumu ve pratikte karşılaşılacak güçlükler ele alınmaktadır.

Hizmet kusuru mu, hukuka aykırı işlem mi, kusursuz sorumluluk mu?

Karmaşık bir görünüme sahip olan yatırım fonlarının tasfiyesi meselesi, SPK'nın da farklı açılardan sorumluluğunu gündeme getirebilir. Bu ihtimallerden her biri şartları, ispat yükü ve dava açma süresi bakımından ayrı ayrı ele alınmalıdır.

Birincisi, denetim ve gözetim yükümlülüğünün gereği gibi yerine getirilmemesidir. Burada iddia, Kurulun 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun kendisine verdiği denetim ve tedbir yetkilerini (özellikle m. 96) zamanında ve yeterli biçimde kullanmadığı, bu gecikmenin zarara yol açtığı ya da zararı büyüttüğü yönündedir. Bu iddianın hukuki nitelendirmesi hizmet kusurudur ve idari eylem/eylemsizlik olarak karşımıza çıkar.

İkincisi, tasfiye veya faaliyetleri durdurma kararının kendisinin hukuka aykırı olmasıdır. Bu yöndeki iddia, hukuka aykırı idari işlemden doğan bir sorumluluktur ve hizmet kusuruna yol açar. Kararın yetki, şekil, sebep, konu veya maksat yönlerinden hukuka aykırı olduğu ortaya konulabiliyorsa, zararla işlem arasındaki bağ görece daha kolay kurulur.

Üçüncüsü, işlem hukuka uygun olsa dahi doğan zarardan idarenin sorumlu tutulması ihtimalidir. Bu durumda kusursuz sorumluluk, özellikle de kamu külfetleri karşısında eşitlik (fedakârlığın denkleştirilmesi) ilkesi gündeme gelir. İdari Dava Daireleri Kurulunun E. 2020/20, K. 2022/1057 ve E. 2021/646, K. 2022/1390 sayılı kararları ile Danıştay 13. Dairesinin E. 2019/919, K. 2024/1716 sayılı kararı bu ilkenin uygulanma koşullarını ortaya koymaktadır. Anayasa Mahkemesinin Recep Tarhan ve Afife Tarhan kararı (Başvuru No: 2014/1546) da kusursuz sorumluluğun anayasal çerçevesi bakımından yol göstericidir.

Danıştay bugüne kadarki yaklaşımı nasıl?

Bu noktada Danıştayın geçmiş kararlarından bahsetmek gerekir.

Danıştay 13. Dairesinin E. 2005/2625, K. 2005/5753 sayılı kararı, düzenleyici ve denetleyici kurumların denetim görevini gereği gibi yerine getirmemesini hizmet kusuru olarak değerlendirmesi bakımından sıklıkla anılmaktadır. Ancak bu kararın iki özelliği göz ardı edilmemelidir: karar oy çokluğuyla verilmiştir ve İdari Dava Daireleri Kurulunun E. 2006/109, K. 2006/353 sayılı kararıyla usul yönünden bozulmuştur. Dolayısıyla kesinleşmiş bir emsal olarak sunulması isabetli olmaz.

Konuyla kısmen de olsa benzerlik taşıdığı ileri sürülebilecek sonraki kararların ise istikrarlı biçimde ret yönünde olduğu söylenebilir. Danıştay 13. Dairesinin E. 2009/4155, K. 2011/2326; E. 2012/3032, K. 2017/3740; E. 2016/3806, K. 2022/4959 ve E. 2020/402, K. 2024/4248 sayılı kararları bu çizgiyi göstermektedir. Bu kararların ortak özelliği dikkat çekicidir: Ret gerekçesi çoğunlukla düzenleyici ve denetleyici kurumun kusursuz olduğunun tespiti değil, zararla idari faaliyet arasında illiyet bağının kurulamamasıdır. Uyuşmazlıklarda Yüksek Mahkemenin yaklaşımına göre zarar, doğrudan doğruya piyasa aktörünün — aracı kurumun, fon yöneticisinin, kurucunun — fiilinden doğmakta; Kurulun denetim faaliyeti ise zincirin uzak halkasında kalmaktadır.

Bu durum yatırımcının zararının tazmini açısından belirleyici bir tespittir. Çünkü ispat faaliyeti çoğu dilekçede kusurun varlığına odaklanmakta, oysa davanın kaderi illiyet bağında belirlenmektedir. Temel görevi düzenleme ve denetleme olan bir idarenin bu faaliyetindeki eksiklikten kaynaklanan zararın klasik bir hizmet kusuruna işaret ettiği kanaatindeyiz. Ancak yargı yerlerinin tutumunun bizim kanaatimizden oldukça farklı olduğu açıktır.

Pratikte karşılaşılacak dört güçlük

Zarar henüz kesinleşmemiş olabilir. Tasfiye süreci devam ederken ve pay sahiplerine dağıtım yapılmamışken, zararın miktarı belirli değildir. İdari yargıda tazmini istenen zararın gerçekleşmiş veya gerçekleşmesi kesin olması aranır. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin Hüseyin Boyraz (Başvuru No: 2020/19644) ve Kartal Madencilik (Başvuru No: 2020/23443) kararlarında vurgulandığı üzere, zararın miktarının hesaplanmasındaki güçlük tek başına zararın farazi olduğu sonucunu doğurmaz. Doğru yaklaşım, tasfiye sonucu yapılan ödemeler belirlendikten sonra bakiye zarar üzerinden hareket etmektir.

İlliyet bağı üçüncü kişinin kusuruyla kesilebilir. Fon yöneticisinin veya kurucunun ağır kusuru, idarenin sorumluluğunu ortadan kaldıran ya da azaltan bir sebep olarak ileri sürülecektir. İçtihattaki ret kararlarının esas dayanağının da bu olduğu söylenebilir.

İdarenin savunmasının aksini ortaya koymak güçtür. Kurul, kendisine tanınan yetkileri kullandığını, denetim yaptığını, tedbir aldığını ve nihayetinde tasfiye kararı vererek yatırımcı zararını sınırlamaya yöneldiğini ileri sürecektir. Üçüncü kişilerin kusurunu ve Danıştayın benzer meselelere ilişkin geçmişteki tutumu da göz önüne alındığında, hizmet kusurunu ve illiyet bağını ortaya koymak kolay görünmemektedir.

Kusursuz sorumluluk yolu, zarar gören kişi sayısı nedeniyle zayıflamaktadır. Fedakârlığın denkleştirilmesi ilkesi, zararın özel ve olağandışı bir külfet oluşturmasını gerektirir. Külfetin özel sayılabilmesi, belirli bir kişi ya da sınırlı bir kişi grubuna yüklenmiş olmasına bağlıdır. Çok geniş bir yatırımcı kitlesini aynı ölçüde etkileyen bir zararın bu ölçütü karşılaması güçtür. Ayrıca üçüncü kişinin ağır kusurunun kusursuz sorumlulukta da illiyet bağını kesebileceğini belirtmek gerekir.

Dava açılacaksa: birbirine karıştırılmaması gereken iki usul

Talebin dayandığı temele göre dava açma usulü değişmektedir. Bu ayrımın gözden kaçırılmaması gerekir.

SPK'nın denetim ve gözetim eksikliğine dayanılıyorsa ortada bir idari eylem/eylemsizlik vardır ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13'üncü maddesi uygulanır: Zararın ve eylemin öğrenilmesinden itibaren bir yıl ve her hâlde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurulması, başvurunun kısmen veya tamamen reddi ya da cevap verilmemesi üzerine dava açılması gerekir. Ön başvuru yapılmadan açılan davada idari merci tecavüzü kararı verilir.

Tasfiye kararından doğan zararın tazmini talep edilecekse ortada bir idari işlem olduğundan 2577 sayılı Kanun'un 12'nci maddesi uygulanır: işlemin tebliği veya öğrenilmesinden itibaren doğrudan tam yargı davası açılabileceği gibi, önce iptal davası açılıp bu davanın karara bağlanması üzerine de tazminat istenebilir. Burada ön başvuru şartı aranmaz. Ancak ihtiyari olarak idareye başvurulması mümkündür.

Değerlendirme

Kanaatimizce durum şöyle özetlenebilir:

İdari yargıda tam yargı davası yolu elbette açıktır. Düzenleyici ve denetleyici kurumların sorumluluğunu baştan dışlayan bir yaklaşım, Anayasa'nın 125'inci maddesiyle bağdaşmaz.

Bununla birlikte, yüksek yargının yaklaşımı karşısında denetim eksikliğine dayalı hizmet kusuru iddiasının kabul görme ihtimali oldukça düşüktür. Dolayısıyla SPK aleyhine açılacak tam yargı davalarının illiyet bağı olmadığı gerekçesiyle reddedileceği öngörülebilir.

Tasfiye veya faaliyetleri durdurma kararından kaynaklı olarak açılacak tam yargı davasında ise kararın kendisindeki hukuka aykırılığın ortaya konulması kolay görünmemektedir. İdarenin hukuka uygun işleminden dolayı kusursuz sorumluluk yoluna gidilmesi hâlinde de bu denli çok sayıda yatırımcı varken özel ve olağandışı külfet ölçütü engel oluşturabilir. Ayrıca üçüncü kişinin ağır kusuru da yargı yerlerince idari faaliyet ile zarar arasındaki illiyet bağını ortadan kaldırmaya elverişli bir unsur olarak değerlendirilebilir.

Bu nedenle, bu tür bir uyuşmazlıkta ilk yapılması gereken şey dilekçe yazmak değil, beklentinin doğru yönetilmesidir. Dava açmak ile davanın lehe sonuçlanması arasındaki farkın en baştan ortaya konulması hem yatırımcı hem de vekil bakımından doğru olan yaklaşımdır. Ayrıca yüklü miktarda tazminat talebiyle tam yargı davası açılması durumunda ret kararından sonra ortaya çıkacak yüksek vekâlet ücreti de akılda tutulmalıdır. Her şeye rağmen idari dava yolu denenecekse ispat faaliyetinin kusurdan çok illiyet bağı üzerine kurulması, zararın tasfiye sonrası bakiye üzerinden somutlaştırılması ve usul yolunun talebin niteliğine göre doğru seçilmesi belirleyici olacaktır.